深圳市神州知識產權代理有限公司 《商標法》第三十五條規定：“對初步審定公告的商標提出異議的，深圳商標局應當聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經調查核實后，自公告期滿之日起十二個月內做出是否準予注冊的決定，并書面通知異議人和被異議人。有特殊情況需要延長的，經國務院工商行政管理部門批準，可以延長六個月。商標局做出準予注冊決定的，發給商標注冊證，并予公告。異議人不服的，可以依照本法第四十四條、第四十五條的規定向商標評審委員會請求宣告該注冊商標無效。商標局做出不予注冊決定，被異議人不服的，可以自收到通知之日起十五日內向商標評審委員會申請復審……”
《商標法實施條例》第五十三條規定：“商標評審委員會審理不服商標局不予注冊決定的復審案件，應當針對商標局的不予注冊決定和申請人申請復審的事實、理由、請求及原異議人提出的意見進行審理。”
《商標法》第四十四條第一款規定：“已經注冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效;其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。”
依照上述條款，只有商標局作出不予注冊決定時，被異議人才可以提出不予注冊復審。同時，《商標法》第四十四條第一款針對的是已經注冊的商標，那么在實踐中是否可以在不予注冊復審案件中適用該條款呢?本文結合ROBBI & NIKKI商標不予注冊復審案對此問題予以闡述。
◎基本案情
第11876417號ROBBI & NIKKI商標(以下稱被異議商標)由廣州紅谷供應鏈管理服務有限公司于2012年12月11日提出注冊申請，指定使用在第25類服裝、褲子等商品上。2014年5月20日，莫達尼科拉國際有限責任公司(即異議人)以被異議商標的申請注冊違反了《商標法》第十條第一款第(八)項、第十三條、第十五條、第三十條、第三十一條、第三十二條、第四十四條第一款等規定為由，向商標局提出異議申請。2015年10月10日，商標局作出決定，認為被異議商標在服裝商品上與第8550628號ROBBI&NIKKI商標(以下稱引證商標)構成使用在類似商品上的近似商標，根據《商標法》第三十條的規定，應不予核準;被異議商標申請使用的其他商品與引證商標核定使用商品在功能、用途上有一定區別，不屬于類似商品，故被異議商標在其余商品上予以核準注冊。另，異議人稱被異議商標的注冊和使用違反誠實信用原則，易造成不良社會影響等其余理由證據不足或缺乏事實依據。
2015年10月30日，廣州紅谷供應鏈管理服務有限公司(以下稱申請人)不服商標局作出的上述決定，依法向商評委申請復審。申請人復審的主要理由為：被異議商標指定使用的服裝商品與引證商標核定使用的第25類戲裝、服裝綬帶商品不屬于類似商品，請求核準被異議商標的注冊。原異議人即莫達尼科拉國際有限責任公司在規定期限內未提交意見。
◎商評委審理與決定
商評委經審理認為，被異議商標在服裝商品上與引證商標構成使用在類似商品上的近似商標。鑒于被異議商標申請時，引證商標尚未被核準注冊或初步審定公告，故被異議商標在服裝商品上已構成《商標法》第三十一條所指不應予以核準注冊的情形。同時，除本案被異議商標外，申請人還申請注冊了RACHEL ZOE ZR、BEIRN、DAVIDLERNER、ALFORD & HOFF H、BASQ、37 EXTREME ACTIVES、CLEOBELLA等眾多與他人在國外各自領域內已經使用并具有一定知名度的商標相同或者近似的商標。申請人申請注冊上述商標的行為，超出正常的生產經營使用之需，明顯有借他人市場聲譽牟利之目的。申請人的此種行為違反了誠實信用原則，不僅會造成商品或服務來源的誤認，而且擾亂了正常的商標注冊秩序，損害了公平競爭的市場環境，已構成以其他不正當手段注冊商標的情形，故被異議的深圳商標的申請注冊違反了《商標法》第四十四條第一款規定。綜上，被異議商標在服裝等商品上應不予核準注冊。
◎評 析
(一)關于商標不予注冊復審的評審范圍
依據《商標法》第三十五條及《商標法實施條例》第五十三條規定，如果商標局針對異議人提出的異議申請作出的是準予注冊的決定，那么異議人不能提出復審，僅能向商評委提出無效宣告申請;如果商標局作出的是不予注冊的決定，被異議人可以向商評委提出不予注冊復審;如果商標局作出的是部分不予核準注冊、部分予以核準注冊的決定，那么被異議人可以就部分不予核準注冊的商品(服務)向商評委提出不予注冊復審，商標局決定予以核準注冊的部分異議人此時尚不能對其提出無效宣告申請，需待不予注冊復審案件審結，系爭商標的注冊公告刊發后才能提出無效宣告。
(二)關于《商標法》第四十四條第一款的適用
雖然《商標法》第四十四條第一款針對的是已經注冊的商標，但從該條款的立法本意看，其宗旨在于根據誠實信用原則制止惡意申請注冊商標的行為，以維護良好的市場秩序。這一宗旨應當貫穿于商標審查、核準程序，異議程序和無效宣告程序的始終。如果商評委發現該商標申請人在商標申請注冊階段即企圖以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊，可以適用該條款，不予核準該深圳商標獲得注冊，而不必待商標申請被核準注冊后，再適用該條款對商標予以無效宣告。商評委在實踐中將《商標法》第四十四條第一款類推適用于不予注冊復審程序的做法，得到人民法院的支持。
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